说一说不作为的简介

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前段时间，福建省漳州角美镇一母亲携子投河自尽的新闻牵动着无数人的心。

而就在此事发生前的一个星期，四川省攀枝花市也发生了一起类似的事件，一位母亲带着自己的三个孩子跳桥身亡。

我们在扼腕的同时，不禁要问：到底是什么导致这两位母亲做出如此决绝的选择？

随着相关资料的流出，我们从中知道，两位母亲面临的一个相同窘境是： 丈夫不作为。

漳州母亲在被公婆刁难、甚至家暴的时候，她的丈夫从不为她辩解，只是劝她：作为晚辈，要忍耐。

攀枝花母亲一个人独自带三个体弱多病的孩子，公婆非但不怎么帮忙，还在孩子出现问题时责骂她。她的丈夫呢？在外打工，一年就回几次家，他在整个家庭中，几乎是缺席的。

男人的不作为，总体来说分为三种，一种是对家里的矛盾采取回避态度，无心也无力去解决；一种是有所作为，可惜是胡乱作为，结果适得其反；还有一种是不着家，对家里的事全盘甩锅，基本不过问。

不论哪一种，对家庭成员的伤害都是巨大的。

01 回避矛盾型

前段时间热播的电视剧《都挺好》，剧中的父亲苏大强堪称“男人不作为”的典范。

因为苏大强无心也无力管事，在苏家，苏母成了绝对的话语权威。?

苏母重男轻女，偏宠两个儿子，尤其是二儿子，对小女儿明玉则像恶毒的后妈。

每一次，小明玉跟苏母吵架，请求苏大强出来说句话的时候，苏大强总是在一旁假装看报纸，或者借口去上厕所避开。

最后，小明玉忍无可忍，冲苏大强喊道，如果你能稍微管管你老婆，我们家也不至于像现在这样！

德国哲学家E·弗罗姆说过： “ 父亲是孩子的导师之一，他指给孩子通向世界之路 ” 。

苏大强的不作为，使得整个家庭的走向完全依靠苏母，构成“丧偶式育儿”，这对孩子的性格形成有很大的影响，有时候甚至会影响孩子的一生。

苏家的三个孩子，成人后都存在着不同程度的性格缺陷：老大虽然是高材生，但是性格怯懦，遇事没有担当；老二作为苏母最宠爱的孩子，最后长成了纯正的妈宝男；小女儿明玉因为长期得不到关爱，长成了性格要强的女强人，且对人、事非常冷漠。

02 胡乱作为型

最近，朋友兰欣和她婆婆闹翻了。婆婆直接回了老家，而她，不得不把刚找到的工作辞了，回家带孩子。

原来，她婆婆一到周末就要回老家。平时就算了，可是她刚上班，还不太适应，加之最近天气变化大，她感冒了，于是暗示婆婆这周末不要回家，留下来帮忙。

可是周六一早，兰欣就发现婆婆还是回了老家。兰欣心里一阵不开心，就对丈夫抱怨了几句。

结果，丈夫非但不宽慰，还说：我妈说她本来就没有义务帮我们带孩子，你上班后她一个人在家带也够累的了，周末还不让人回老家休息休息，是不是过分了点……”

对于“老人没有义务帮忙带孩子”这点，兰欣内心里本来是认同的，但是此时此刻，从丈夫嘴里听说这番话，她的心里顿时就炸毛了，你妈要休息，你要加班，那合着就我一个人活该带孩子，即使感冒了也不例外？

两个人就这样，你一言我一语地吵了起来。直到孩子开始哭，战火才暂停。

周末两天，兰欣拖着感冒的身体照顾宝宝，确实辛苦。一边加班的丈夫看在眼里，终于意识到，这种情况下，他妈还坚持回乡下度周末确实不太合适。

于是，兰欣婆婆从老家回来，才进门，兰欣丈夫就忍不住说她，妈，兰欣都生病了你怎么还回去啊，她都不开心了，还和我吵了一架……

婆婆一听，心里当下就不太舒服，嘟囔着说，不就点小感冒吗？至于吗，我们以前带着孩子还要下地干活呢，哪有你们现在的年轻人这么娇贵……

这番话，正好被从屋里走出来的兰欣听见，她这两天积攒的一肚子气瞬间被点燃，于是气呼呼地说，娇贵？娇贵你们还一个回乡下，一个加班，扔下我一个人生着病带孩子！

婆婆因为一进门就被儿子说，本来心里也不开心，就回说，我一把年纪了，不求你们一分钱帮你们辛辛苦苦地带孩子，周末回老家休息下还有错了是吗……

……

两个人越说越“带劲”，索性撕下脸皮，把平时积攒的不满全部说出来，最后的结果就是两个人关系彻底闹僵，婆婆气回老家，兰欣辞职回家带娃。

本来只是一件小事，何至于闹成这种满盘皆输的结果？相信明眼人一看便知。

婆婆和媳妇的关系是世界上最微妙的关系之一，她们原本是不同世界的两个人，却因为同一个男人而产生了某种联系。而这个男人是怎么“传话”的，对她们的关系走向至关重要。

兰欣丈夫在兰欣面前传不利于婆婆的话，在婆婆面前又传不利于兰欣的话，真是愚蠢的“夹心饼干”本愚了。

应采儿曾说， 一个家庭的基调是女主人决定的。 男人们，想要家庭和美，就请花点心思，哄好你家的女人们吧。

你只要仔细观察那些家庭美满、婆媳和睦的家庭，就会发现，身为儿子的那个男人一定是个在家庭关系中懂得“好好作为”的男人。

03 全盘甩锅型

小美是我的一个室友，她很优秀，但是奇怪的是，她常跟我说，自己的心里埋着一颗卑微的种子。

后来，通过自学心理学方面的知识，她才知道，那来自于她童年时期父亲的缺席。

她告诉我，她小的时候，父亲为了让家里的生活变得更好，便离家外出工作，一年中回家的次数屈指可数。

家里的一切事情，都是母亲一个人操持。父亲总觉得，自己在外好好工作好好赚钱，按时把生活费寄回家就够了，却没曾想，一个家庭的琐事千头万绪，一双儿女的成长任务重重，怎么可能少得了他的参与呢。

父亲对家庭的不作为让母亲的心情越来越糟糕，有很多次，母亲都对小美说“你父亲不管这个家，我也不管了，我要走。”

心理学研究证明， 母亲的痛苦往往会造成其他家庭成员尤其是孩子的焦虑不安。

母亲低落的心情和丧气的话让小美的内心常常充满恐惧，她的胆子越变越小，有时候，风吹得门大声地开或关起来，都能让她的心咯噔一跳。

每天一放学，她就赶紧跑回家，一到家门口就大声呼唤母亲，如果母亲一时不在，没有应答，她就异常紧张，到处寻找母亲，直到找到了为止。

那时候的小美心里常常想，一定是因为自己不够好，爸爸才会不着家，妈妈才会想离开。

?曾有一句话很流行， “ 幸运的人一生都被童年治愈 , 不幸的人一生都在治愈童年。 ”

成年后的小美，明明渴望拥有美好，却常常望而却步，总觉得自己不配拥有；恋爱时，她明明比对方优秀，却让自己低到尘埃里，即使这样，她还总觉得自己怎么做都不够好……

有多少爸爸和小美的父亲一样，总以为自己能给家庭提供经济上的支持就够了呢？的确，生活是实打实的柴米油盐，没有金钱我们的生活难以为继。 但金钱是没有温度的，它能让我们维持生活，却不能让我们内心快乐。

真想对所有的爸爸们说，工作再忙，也请留一点时间给家庭，千万不要做“全盘甩锅”的丈夫，多陪妻子说说话，陪孩子玩玩游戏，你一定会惊喜地发现，因为有你的陪伴，妻子变得温柔了，孩子变得懂事了，家里的欢声笑语也多了许多。

道德义务能否作为不作为犯罪的作为义务来源

首先了解不作为犯 就是不做某种行为 而导致发生某种危害社会的结果

因此有以下条件 1 负有特定义务（必须是需要做某种行为 而不做） 2 能够履行这种义务（有条件做而不做 如果因为不能履行 也就没有犯罪的故意了） 3 不履行特定义务 有或者可能有危害（你不做这件事会影响国家啦社会啦）

纯正和不纯正的区分

纯正就是 这个犯罪 本来就是不作为犯罪 比如遗弃罪 遗弃听起来是一个行为 但其实是没有尽到抚养的义务 不给孩子吃、穿 所以是不作为的

不纯正就是 一般人犯这个罪名 都是作为的 而你用不作为的方式完成 下面会说到

1.甲过失致乙重伤后拒不将乙送医，致其死亡

不是 过失致人重伤 一般来说本身就是作为的

2.甲对严重残疾的儿子拒绝抚养，致其冻饿死亡

是的 拒绝抚养 遗弃罪 典型的纯正不作为

3丙对自己负责维修的锅炉不维修，致锅炉爆炸

不是 锅炉爆炸是爆炸罪 爆炸罪一般来说是作为的 但是题目中 丙对锅炉有维修的义务 而且能完成 却因为能维修而不维修 导致发生爆炸 因此这里就是不纯正的不作为犯

4.丁过失引起火灾后，不予灭火，酿成火灾

不是 过失引起火灾 造成失火罪 一旦独立燃烧即构成犯罪 所以即使灭火也只能作为量刑情节 也就是说构成犯罪的行为是 引起火灾 而不是不予灭火

摘要：不作为犯的作为义务来源经历了形式的作为义务论到实质的作为义务论的发展过程。在此过程中道德义务也逐渐的发展成了不作为犯作为义务来源的一种，以至于国外的立法对此作了专门的规定。然而，对于道德义务我们不能一概而论。我们应该既认清我国与国外关于不作为犯作为义务来源的理论研究方法和立法现状的异同，也要认识到公认的不作为犯的作为义务来源与道德义务之间的微妙差别。惟其如此，我们才能准确把握道德义务适用的范围和场合。关键词：不作为犯罪 道德义务 作为义务来源 公序良俗 一、不作为犯的作为义务的理论渊源及其发展 不作为犯，是指负有特定作为义务的人，在能够履行义务而故意或过失地不履行义务，以致发生一定危害结果的犯罪行为。不作为犯是相对于作为犯而言，根据其结构的不同，可以将其区分为真正（纯正）不作为犯和不真正（纯正）不作为犯。在刑法理论中，所有不作为犯罪的问题无不以特定作为义务为基础，因为它反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素，是决定不作为犯罪能否成立以及属于何种性质的犯罪的主要依据。不作为犯是犯罪形态中的基本形式之一，其核心内容是不作为。不作为犯的作为义务来源是其中很重要的一个部分，具有重要的理论和实践价值。 关于不作为犯作为义务的研究有两种典型的学说，即形式的作为义务论和实质的作为义务论。近代刑法学之父费尔巴哈率先提出了形式的作为义务说。他认为“不作为犯通常是以规定行为人的特定法律根据（法律和契约）为前提的”。[1]此后，德国学者斯班恩伯格（Spangenberg）和亨克尔（Henkel）在其著述中就将作为义务的范围拓展到婚姻、家庭生活关系领域。而先行行为被认为是作为义务的根据之一是由德国的刑法学家斯鸠贝尔（Stubel）提出来的，至此，德国刑法关于作为义务“形式的三分说”即确立。从形式上说明义务来源的类型，具有明确性，对严格区分道德义务和法律义务，阻止以实质判断为借口而扩大不真正不作为犯处罚范围，具有重要的意义，但是，仅从形式上描述义务的来源也存在不足，突出的问题是无法为作为义务的来源提供实质的理论基础。[2] 实质的作为义务论避开作为和不作为构成上的差别，从不作为者与危害结果或不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的特定义务的实质根据。促成不作为犯作为义务来源的理论变革跟刑法的自觉或刑法的独立化不无关系。德国基尔学派的夏夫史坦（Schaffstein）教授指出，根据“形式的三分说”，不作为犯的作为义务来源多受制于民法的规定（即“刑法的民事化”），从而使得刑法违法性的概念产生了双重标准，出现了刑法依赖民法上的违法概念的谬误。[3]在作为义务实质化的运动中，德国出现了形形色色作为义务学说，如沃格特（Vogt）的“较密切之社会秩序说”，安德鲁·那克斯（Anddroulakis）的“事先存在之密切关系说”，贝尔汶格鲁（Bārwinkel）的“公共福祉说”。[4]以至于今，实质作为义务论在德国刑法理论中仍占有支配地位。 德国对作为义务来源的实质性研究也给日本的刑法理论产生了巨大的影响。早在“二战”之前，牧野英一等学者就开始从实质的立场寻求作为义务的尝试。20世纪70年代之后日本，日本不少学者对作为义务的实质根据进行了深入的研究 ，提出了各具特色的实质作为义务论，如日 高义博教授的“先行行为说”，崛内捷三教授的“事实上的承担说”、西田典之教授的“具体的事实支配关系说”等。[5]但是德国有所不同的是，这些学说提出虽然对日本理论深化对作为义务实质根据的认识具有重要意义，但并未从根本上改变日本刑法学理论从形式上寻找作为义务的传统做法。 从上述论述中，我们可以看出，现代刑法学中，不作为犯发展的基本趋势是，在维持不作为犯的本质是违反作为义务说的基本理论的同时，又积极避开传统的列举作为义务的发生根据的方法，而试图对作为义务的发生根据作某种客观的限定。因此，从某种意义上来讲，作为义务在不作为犯中的地位研究，己经从形式的作为义务论转向实质的作为义务论。 二、道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源的学理争锋 一般认为，道德是指人类社会长久以来形成的关于善恶、美丑、好坏、是非的判断标准，它是和法律既交融又独立的另一个社会调整规范，区别于法律的自觉性、强制性，而具有自发性、非强制性。国家机器保障法律义务的履行，而道德义务的违反将仅仅是遭到舆论的谴责，国家强制力在此也无能为力。同时，刑法所保护的客体是法益（社会关系），而不是其他。因此，道德义务能否作为不作为犯作为义务的发生根据，是一个令人棘手的问题。在各国刑事实务和理论界对此亦有不同态度。 根据形式的作为义务论，不作为犯罪的作为义务来源一般包括列举法令、法律行为及先行行为。其主要特征也是：使所谓作为义务这样一种发生法律效果的要件，其根据总是在法规，即法源中去寻求。故而道德义务在形式作为义务论看来原则上是不可能成为作为义务的来源的。 我国刑法界对不作为犯的作为义务来源普遍采用的形式作为义务论。由于我国现行刑法对不作为犯的概念无明文规定，故对不作为犯的义务来源存有较大的争议。我国刑法理论界对于不作为犯的义务来源有几种不同的观点，其中包括赵秉志代表的“三来源说”、高铭暄力主的“四来源说”以及马克昌倡导的“五来源说”。[6] 而这些关于不作为犯作为义务来源的理论中对道德义务态度亦不尽相同。其中主要包括两种观点——否定说和肯定说。主张否定说的有例如前文所讲的“三来源说”和“四来源说”（此两者的差别在于是否承认法律行为为作为义务来源）。另外，像学者向开林、肖中华、苏彩霞、黎宏等也都认为道德义务不能作为不作为犯的作为义务来源。至于肯定说，学者对此的看说亦各不相同。其中前文所讲的马克昌就认为，在特殊场合下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务。[7]学者熊选国认为，应将将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务。他认为，道德义务和法律义务往往是紧密地联系在一起的,非纯粹的道德义务能够成为不作为犯作为义务的来源，只有纯粹的道德义务才不发生不作为犯罪的问题。[8]学者彭磊主张将道德义务分为一般道德义务和重大道德义务，认为重大道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源。其理由如下：第一，国外的立法可以让我们以认识问题的全新视角。俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国刑法典都有类似于见危不救罪的规定。第二，重大道德义务上升为法律义务符合我国的国情。我国目前公民的思想道德水平严重下降。第二，重大道德义务上升为法律义务具有实践上的可行性。通过法律的强制力提高人们的道德水平无非就是说法律要求人们必须遵守某些道德观念,这同法律的强制作用是一致的。第三，对于学者们提出的，将重大道德义务上升为法律义务的社会本位思想将与我国新刑法的个人本位的价值取向相冲突这个问题，认为可以用科斯提出“权利的相互性”理论来解决。[9]然而，不管学者们对于道德义务是否能作为不作为犯的作为义务来源的态度如何，我国的学者对不作为犯的作为义务来源的研究都是立足于从形式上进行判断的。 如前文所说，国外对不作为犯的作为义务来源的研究已经从形式的作为义务论转向实质的作为义务论。德国的学者在此方面的研究始终走在前面。而日本学者牧野英一则明确指出，违反义务不应当仅仅局限于违反义务这一点上，还有违反与结果相对的有关系的公序良俗的作为也可以不作为形式犯之，不作为在违反义务这一点上，便可以认为是违反公序良俗。理论的发展也推动了实践的进步。《德国刑法典》第330条规定：“意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要依当时情形又有可能，尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务而不救助者，处一年以下自由刑或并科罚金。”此外，《意大利刑法典》第593条规定：“发现某人昏迷、似乎昏迷、受伤或者处于其他危险之中而不提供必要的救助，或者不立即向主管机关报告的，处二个月以下有期徒刑或者六十万里拉以下罚款。”毫无例外，法国、俄罗斯、奥地利、加拿大、西班牙等国刑法典都有类似的规定。由于受国外立法例的影响，全国人大九届四次会议中,有许多人大代表提出议案,要求在刑法中增设“见危不救和见死不救罪”，但目前我国立法机关仍未对此进行修改。因此，该说在国内刑法界尚未成为主流观点，支持者不多。 然而，国外立法例关于见危不救罪或见死不救罪的规定，也仅限于出现重大危险并且行为人的作为对自己并无重大危险时才负有义务。由此可见，道德义务作为作为义务来源的根据哪怕在实质的作为义务论中也不是没有界限的。 三、道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源之我见 笔者为，对于道德义务能否作为不作为犯罪的义务来源不能一概而论。首先我们应该明晰道德义务和公认的不作为义务来源关系。其实，在不作为犯罪之作为义务来源的主要形式中，每一种都包含有道德义务(不纯粹的道德义务即特殊的道德义务)。如：法律明文规定的义务之中的“遗弃罪”中“父母扶养子女,子女赡养父母之义务”(家庭伦理道德义务)；职务或业务要求的作为义务中的“消防队员负有积极扑灭火灾的义务”(职业道德义务)；法律行为引起的作为义务中的“如实履行合同行为引起的特定法律义务”(讲求诚实信用的道德义务)；先行行为引起的作为义务中的“交通肇事后将负有生命危险的被害人及时送往医院救助的义务”(公共道德义务)。[10]可见，道德义务本身就隐藏在不作为犯的公认的作为义务来源中。 至于是否将道德义务作为一种独立的作为义务来源分立出来。笔者认为也应该具体问题具体分析。无论是马克昌先生倡导的特殊情况下将“公序良俗”作为不作为犯罪的作为义务来源，还是熊选国认为的应将将道德义务区分为纯粹的道德义务和上升为法律义务的道德义务，抑或者彭磊主张的将道德义务分为一般道德义务和重大道德义务，都存在着扩大刑法惩罚的范围，有违罪刑法法定的原则和刑法的谦抑性原则的风险。尽管国外的见危不救或者见死不救的立法例规定了道德义务可以作为不作为犯罪的义务来源，然而其道德义务跟中国学者学理上说的道德义务还是不一致的，因为前者毕竟是法定的，故在实物操作中不会与刑法的基本原则很精神相违背。 综上所述，笔者认为我国关于不作为犯罪的作为义务来源的研究应该要实现形式的作为义务论向实质的作为义务论的转变。而道德义务要作为一种独立的作为义务来源除非法律中明确对此作了规定。[1] 参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第123页。转译自崛内捷三：《不作为犯论》，青林书院新社1978年版，第7页。[2] 何荣功：《实行行为研究》，武汉大学出版社2007年版，第93页。[3] 参见许成磊：《刑法中作为义务来源的法哲学背景分析》，载于《中国人民公安大学学报》，2004年第5期。[4] 参见许玉秀：《论西德刑法上保证人地位之实质化运动》，载许玉秀著：《主观与客观之间》，台湾春风煦日论坛1997年版，第355页以下。[5] 黎宏著：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第132页以下。[6] 参见柴新月：《浅论道德义务能够作为不作为犯的义务来源》，载于《法制与社会》，2009年第2期。[7] 参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第171-172页。[8] 熊选国著：《刑法中行为论》，人民法院出版社，1992年版。[9] 彭磊：《“重大”道德义务应当成为不作为犯罪作为义务的来源》，载于《中国刑事法杂志》，2003年第3期。

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